Indice: 1. Premessa; 2. Elemento oggettivo; 3. Elemento soggettivo; 4. L’irrilevanza dell’indicazione nominativa ai fini della configurabilità della fattispecie incriminatrice; 5. La diffamazione Forum; 6. Diffamazione a mezzo Social Network: pubblicazione di post diffamatori

 

Abstract

La società ci impone una riflessione in merito alle regole giuridiche necessarie al fine di sfruttare al meglio le potenzialità di internet. Quest’ultimo è uno strumento che consente l’esplicazione della personalità dell’individuo in condizioni di assoluta democrazia ed uguaglianza, ma, al tempo stesso, può essere utilizzato per ledere in maniera dirompente proprio i suddetti aspetti.

L’elaborato ha l’intento di fornire le coordinate giuridiche di riferimento con lo sguardo rivolto a fatti lesivi dell’onore e della reputazione, partendo dal presupposto che, ad oggi, l’immissione nella rete di frasi e/o immagini offensive ovvero denigratorie rientra a pieno titolo nello schema del delitto di diffamazione commesso attraverso il peculiare mezzo di pubblicità della rete.

Si analizza, dunque, il reato di diffamazione aggravata di cui all’articolo 595 c.p., comma 3, al fine di rendere noto ai lettori che la rete non è una zona franca dal diritto.

Tutti gli argomenti sono trattati alla luce dei nuovi orientamenti giurisprudenziali.

1. Premessa

La diffamazione in esame è un tipico reato conseguente al fenomeno del commercio elettronico, in quanto utilizza la diffusività della rete per colpire l’immagine della persona offesa danneggiandone la reputazione. Si tratta di un cd. crimine tradizionale portato a termine in chiave tecnologica, per il quale l’uso di strumenti informatici telematici è semplicemente funzionale al raggiungimento dello scopo prefissato.

Internet permette a chiunque abbia una sufficiente alfabetizzazione informatica la piena libertà di accesso all’informazione, consentendogli sia di fornire sia di attingervi. Le restrizioni alla comunicazione attraverso la rete possono essere solo restrizioni fondate sulla tutela di beni di pari rango costituzionale e di pari valore sociale, secondo quanto discende dall’applicazione del principio del bilanciamento degli interessi. In quest’ottica un ruolo di assoluto rilievo, quale limite esterno alla libertà di manifestazione del pensiero, deve essere riconosciuto al rispetto dei diritti della persona. La rete non può essere intesa come una “zona franca” del diritto, ma altro non è che uno dei luoghi nei quali l’individuo svolge la sua personalità. Come tale reclama giuridico rilievo.  Anche in rete devono essere rispettati il diritto al nome, all’immagine, all’onore, alla reputazione e i nuovi diritti della persona alla riservatezza, all’identità personale, non ultimo, all’oblio.

La tutela dei beni quali l’onore e la reputazione, tuttavia, va contemperata con una delle libertà fondamentali dell’individuo, costituzionalmente garantita dall’articolo 21, ovvero la libertà di manifestazione del pensiero. Esistono beni giuridici idonei a contrapporsi validamente a questo diritto non tanto perché l’apporto dialettico sia per sé dannoso quanto perché esso si riferisce ad argomenti di scarso rilievo, il cui compiuto svolgimento può risultare meno importante di altri valori con cui entra in rotta di collisione.

Affinché la libera manifestazione del pensiero possa essere sacrificata, occorre pur sempre che il limite risulti giustificato dalla necessaria garanzia di un altro principio costituzionale.

La giurisprudenza ha costruito tre fondamentali ipotesi di limiti a tutela della persona umana: il limite dell’onore, della riservatezza, dell’identità personale. Accanto a questi è il limite della reputazione. È necessario, altresì, evitare la criminalizzazione di notizie di fatti realmente accaduti tutelando, al contempo, il diritto alla riservatezza ed individuando il punto di equilibrio tra diritti, tutti costituzionalmente tutelati, ma antagonisti, quali il diritto di informare ed il diritto all’onore ed alla reputazione. La differenza tra le due figure è tracciata da dottrina e giurisprudenza, costanti ed univoche, che individuano nell’onore il valore che il soggetto avverte della propria persona, della propria dignità morale, mentre la reputazione consiste nel sentimento collettivo e sociale del valore della persona, tutelato dall’articolo 595 c.p. (diffamazione), leso in caso di comunicazione con più persone in assenza della parte offesa.

Occorre, tuttavia, distinguere tra giudizi asseverativi, riferibili a fatti materiali misurabili, e giudizi valutativi di valore in base a criteri non dimostrabili (“è bello”, “è brutto”, “è bravo”) in relazione ai quali può espletarsi una verifica di verità secondo criteri interni, verificando che siano equanimi, non contraddittori, esaustivi (non parziali).

Occorre anche contemperare i diritto alla pubblicazione i fatti e notizie di rilevante interesse pubblico con il diritto alla riservatezza, alla identità personale ed il diritto “all’oblio”, nell’ambito di una tutela sempre più estesa della persona. Con il progressivo sviluppo della “società tecnologica” la sfera privata dell’uomo ha subito notevoli limitazioni nella sua pacifica ed intima estrinsecazione. Il problema è poi divenuto di rilevante importanzacon l’avvento del sistema di comunicazione planetario permesso da Internet: la sfera della conoscenza ha perso qualsiasi delimitazione spazio-temporale e il complesso di dati immessi nella rete diviene illic et immediate di dominio mondiale.

Ciò che rileva, ai fini della valutazione di illiceità è la valenza diffamatoria delle espressioni usate che deve essere potenzialmente idonea, in base al significato ricorrente di un determinato contesto territoriale e nel momento storico in cui l’evento si realizza, ad offendere l’onore e il decoro della persona offesa.

È opportuno specificare che l’offesa alla reputazione non va rapportata alla considerazione che ciascuno ha di sé o con il semplice amor proprio, ma va rapportata al senso della dignità personale conforme all’opinione di un determinato gruppo sociale, nel particolare contesto storico. Si può desumere, dunque, che il concetto di diffamazione non è statico, nel senso di immutabilità dei suoi contenuti, ma è essenzialmente dinamico e variabile con l’evolversi dei costumi, per cui ciò che in un determinato arco temporale può configurarsi come diffamazione, potrebbe non esserlo più in altro e diverso momento storico, in base alla coscienza sociale del momento.

Quanto al diritto all’identità personale è un diritto della personalità, tutelato dall’articolo 2 della Costituzione, consistente nella pretesa di vedere rispettate le proprie opinioni, la propria personalità di cittadino. Si sostanzia nel diritto di ciascuna persona di essere sé stesso, e di essere, conseguente-mente, tutelato dalla attribuzione di connotazioni estranee alla propria personalità, ove idonee al travisamento di quest’ultima, anche se non corrispondente alla idea che ciascuno ha del proprio io.

Un particolare cenno merita, anche, il diritto all’oblio, frutto di condivisibile elaborazione giurisprudenziale. Come è noto, il diritto all’oblio può essere rivendicato da chi, specie se si tratta di un soggetto privato, sia stato protagonista di vicende negative assai risalenti nel tempo, la cui nuova ed ulteriore diffusione, salvo che non sia giustificata da fattori contingenti, finisce per lederne ulteriormente ed in modo ingiustificato la reputazione.

Con l’avvento di Internet e la creazione di archivi informatizzati, il problema ha modificato i suoi contorni poiché quelle notizie, risalenti nel tempo, possono essere ripescate in ogni momento. Le informazioni conservate negli archivi patiscono un limite che deriva dal loro mancato aggiornamento. La Cassazione (Cass., Sez III, sentenza 5 Aprile 2012, n. 5525) ha fissato il principio secondo il quale il diritto all’aggiornamento, da parte del titolare del dato, deve essere garantito, anche in assenza di espressa richiesta, dal titolare dell’archivio, che ha, perciò, l’onere di acquisire ed inserire i nuovi dati, per non incorrere in responsabilità civilmente sanzionabile.

2. Elemento oggettivo

L’elemento oggettivo del reato di diffamazione consta di tre requisiti, ovvero: l’assenza dell’offeso; l’offesa all’altrui reputazione; la comunicazione con più persone.

L’assenza del soggetto passivo al momento dell’azione criminosa consiste nell’impossibilità che la persona offesa percepisca direttamente l’addebito diffamatorio e che si verifichino quei fatti che la legge equipara alla presenza, quali la comunicazione telegrafica o telefonica o gli scritti o i disegni diretti alla persona offesa.

Il secondo requisito dell’elemento materiale della diffamazione consiste nell’offesa dell’altrui reputazione. La prevalente dottrina intende l’“offesa” non già nel significato di “lesione”, bensì come probabilità o possibilità che l’uso di parole o di atti destinati a ledere l’onore provochi una effettiva lesione. Difatti, la diffamazione viene qualificata come reato di pericolo.

Per aversi il requisito della comunicazione con più persone occorre che l’agente renda partecipi dell’addebito diffamatorio almeno due persone (tra le quali non vanno ovviamente conteggiati il soggetto passivo, il soggetto attivo e gli eventuali concorrenti nel reato), le quali siano state in grado di percepire l’offesa e di comprenderne il significato. In tema di diffamazione a mezzo internet, l’elemento materiale in questione si rinviene il re ipsa per il fatto stesso della pubblicazione e della diffusione del mezzo usato che si rivolge ad un numero indeterminato di persone.

Pertanto, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che ai fini dell’integrazione del delitto di diffamazione di cui all’articolo 595, si deve presumere la sussistenza del requisito della comunicazione con più persone qualora il messaggio diffamatorio sia inserito in un sito internet per sua natura destinato a essere normalmente visitato in tempi assai ravvicinati da un numero indeterminato di soggetti.

3. Elemento soggettivo

La diffamazione – per concorde dottrina e giurisprudenza – è delitto doloso.

Non è necessario l’animus diffamandi, inteso come fine di ledere la reputazione di un’altra persona, perché l’articolo 595 c.p., non esige un dolo specifico. Di talché, in applicazione del concetto generale di dolo, per la sua sussistenza basta che il colpevole abbia voluto l’azione, ovvero la comunicazione dell’addebito offensivo a più persone ed al tempo stesso si sia almeno reso conto del discredito che col suo operato ha cagionato o poteva cagionare (trattandosi di reato di pericolo) all’altrui reputazione. È, dunque, sufficiente il dolo generico, consistente nella volontà cosciente e libera di propagare notizie e commenti con la consapevolezza della loro attitudine a ledere l’altrui reputazione, anche sotto il profilo del dolo diretto o eventuale, che implica l’accettazione del “rischio” dell’offesa.

4. L’irrilevanza dell’indicazione nominativa ai fini della configurabilità della fattispecie incriminatrice

Come appena evidenziato, il reato di diffamazione non richiede il dolo specifico, dunque, per ritenere configurabile il reato di diffamazione a mezzo internet non è necessario che sia fatta menzione di alcun nome, a patto che vengano indicati determinati particolari che rendano identificabile la persona diffamata.

Riassumendo, ai fini della individuazione del soggetto passivo o leso dalla diffamazione non è necessario che venga individuato nominativamente, essendo sufficiente il riferimento inequivoco a fatti e circostanze di notoria conoscenza, attribuibili ad un determinato soggetto e la possibilità di identificazione, anche tra una cerchia o categoria di persone ed anche in via induttiva (Cassazione Penale, Sezione I, sentenza 16 Aprile 2014, n. 16712).

5. La diffamazione Forum

Fenomeno più recente rispetto all’era di Internet è la diffusione dei cd. Forum, ovvero di aree tematiche di discussione di specifici argomenti tramite la Rete a cui possono accedere gli iscritti al gruppo, ma anche i visitatori che a differenza degli iscritti, però, non hanno possibilità di inserirsi nella discussione attraverso messaggi o comunicazioni.

Dunque, la caratteristica del Forum sta nel fatto che i messaggi immessi da un singolo utente sono leggibili, senza altra attività di diffusione, da parte di tutti, iscritti e visitatori, come se si trattasse di una grande lavagna in cui ciascuno può scrivere qualcosa riguardo ad un determinato argomento. Le frasi pronunciate nel contesto di un forum non possono giustificare o scriminare l’uso di espressioni offensive; al contrario, proprio la destinazione ad un forum – e quindi ad un numero indeterminato di soggetti – non può che amplificare la portata lesiva delle affermazioni, complessivamente considerate (Cassazione penale, Sezione V, sentenza 20 Gennaio 2016, n. 2333)

Ai fini della configurabilità del delitto di diffamazione si ritiene che sia sufficiente l’invio di un messaggio denigratorio al Forum, trattandosi di fatti idonei a perpetrare il reato, mentre occorrerà la prova della effettiva lettura dei messaggi da parte degli iscritti, o quantomeno di alcuni di loro, ovvero dei visitatori, per l’individuazione del reato consumato. Prova questa che non risulta affatto difficile fornire in considerazione del fatto che oggi, data l’alta tecnologia degli strumenti telematici, i siti sono dotati di un meccanismo mediante il quale si può rinvenire il numero dei visitatori raggiunto.

6. Diffamazione a mezzo Social Network: pubblicazione di post diffamatori

I Social Network sono oggi lo strumento di comunicazione per eccellenza, dove il più utilizzato al mondo è di sicuro Facebook. Le condotte che possono generare diffamazione sono molteplici e la giurisprudenza ha provveduto a rimediare con le massime punizioni nei confronti di coloro che incorrono nel reato sopra menzionato. Le statistiche giuridiche mostrano come la diffamazione sia diventata, soprattutto su Facebook, un reato ricorrente.

Sono svariate le persone che ricorrono ai social network per esporre i propri pensieri contraddittori o insulti nei confronti di qualcuno. I Social Network non possono essere considerati mezzi di informazione e, di conseguenza, chi insulta o discrimina la personalità altrui o ancora l’aspetto e l’ideologia altrui non può invocare a sua discolpa il diritto di cronaca e di critica.

Sino al 2014, la giurisprudenza di merito si era mostrata assai poco sicura, lasciandosi forse in una certa misura “disorientare” dalle peculiarità della comunicazione nell’ambiente “social” rispetto alla realtà generalizzata della rete.

Così, ad esempio, alcune Corti avevano ritenuto, talvolta, di poter escludere tout court la diffamazione – per mancanza dell’elemento essenziale della “comunicazione con più persone” richiesto dall’articolo 595 c.p. – per via dell’ambiente virtualmente “chiuso” in cui avviene la comunicazione e l’interazione all’interno dei social network rispetto al “mare magnum” di internet: in tal senso, ad esempio, si era ritenuto che attraverso Facebook (e social network analoghi) si attua una conversazione virtuale privata con destinatari selezionati”, per cui la comunicazione non può dirsi particolarmente diffusiva e pubblica, in virtù del fatto che per accedere alle pagine di un profilo Facebook è necessario il consenso del titolare del profilo che autorizza, di volta in volta, solo la ristretta cerchia di individui che desidera selezionare (Tribunale di Gela penale, sentenza 23.11.2011, n. 550.)

In altre occasioni si erano invece sollevati dubbi – proprio in funzione delle possibilità che i social offrono di poter restringere, ab origine o in occasione dei singoli post e commenti, la cerchia dei potenziali destinatari delle comunicazioni (e dunque dei soggetti anche messi nelle condizioni di fruire dei messaggi e/o di subirne gli eventuali effetti pregiudizievoli) – circa la possibilità di qualificare il social network come “altro mezzo di pubblicità” ai fini dell’applicazione della aggravante di cui all’articolo 595 comma 3 c.p. usualmente applicata alla diffamazione a mezzo stampa o a mezzo internet (inteso in senso lato): di lì l’attenzione quasi “morbosa” che le Corti di merito di volta in volta riservavano, nelle rispettive analisi in fatto, a circostanze quali il numero di “amici” aventi accesso ad un dato profilo, alle specifiche impostazioni privacy più o meno restrittive ad esso inerenti, all’eventuale utilizzo di tag che consentivano di riferire il messaggio asseritamente diffamatorio al preteso soggetto leso o in ogni caso al messaggio di uscita dalla sfera di disponibilità e controllo del titolare del profilo risultando così liberamente e pubblicamente fruibile erga omnes, al numero di visualizzazioni o di commenti raccolti, e via di seguito (Cfr. a titolo esemplificativo: Trib. Monza, 2.3.2010, n. 770; Trib. Grosseto, 24.5.2012, n. 97; Trib. Livorno, Uff. GIP, 2.10.2012, n. 38912).

Orbene con la sentenza n. 12761/14 la Cassazione ha in sostanza ricondotto le ipotesi di diffamazione a mezzo social network entro i confini della fattispecie generale della diffamazione aggravata perpetrata mediante l’utilizzo del mezzo di pubblicità, sancendo in primo luogo che la pubblicazione di una frase diffamatoria su di un profilo Facebook rende la stessa accessibile ad una moltitudine indeterminata di soggetti con la sola registrazione al social network e, anche per le notizie riservate agli «amici», ad una cerchia ampia di soggetti, che pertanto postare un simile messaggio sul proprio profilo integra il dolo prescritto dall’articolo 595 c.p.

Oggi è indubbio che offendere una persona scrivendo un “post” sulla sua bacheca di Facebook integra il reato di diffamazione aggravata, esattamente come se l’offesa venisse portata dalle colonne di un giornale. Con una decisione in realtà attivata su un caso di conflitto negativo di competenza, la Prima sezione penale della Cassazione torna sul tema caldissimo della natura “penalistica” dei social network.

Dunque, anche la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca Facebookintegra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’articolo 595 c.p., comma 3, poiché la diffusione di un messaggio con le modalità consentite dall’utilizzo per questo di una bacheca facebook, ha potenzialmente la capacità di raggiungere un numero indeterminato di persone, sia perché, per comune esperienza, bacheche di tal natura racchiudono un numero apprezzabile di persone (senza le quali la bacheca facebook non avrebbe senso), sia perché l’utilizzo di facebook integra una delle modalità attraverso le quali gruppi di soggetti socializzano le rispettive esperienze di vita, valorizzando in primo luogo il rapporto interpersonale, che, proprio per il mezzo utilizzato, assume il profilo del rapporto interpersonale allargato ad un gruppo indeterminato di aderenti al fine di una costante socializzazione (Cassazione penale, Sezione I, sentenza 28 Aprile 2015, n. 24431).

Pertanto, la condotta di postare un commento sulla bacheca facebook realizza la pubblicizzazione e la diffusione di esso per la idoneità del mezzo utilizzato a determinare la circolazione del commento tra un gruppo di persone, comunque, apprezzabile per composizione numerica, di guisa che, se offensivo tale commento, la relativa condotta rientra nella tipizzazione codicistica descritta dall’articolo in esame (Cassazione penale, Sezione V, sentenza 1 Marzo 2016, n. 8328).

Dopo aver ricondotto il caso entro tali confini, la Corte ha fatto applicazione dei principi già consolidati in materia di diffamazione a mezzo stampa per cui è sufficiente che, benché implicita, risulti sufficientemente univoca alla cerchia dei destinatari la riferibilità del messaggio diffamatorio al soggetto leso, non essendo a tal fine necessaria l’espressa indicazione del nome dello stesso. La giurisprudenza di legittimità ha, quindi, confermato la linea dura nei confronti di chi usa i social network quale valvola di sfogo per scaricare rabbia, frustrazioni o sete di vendetta nei confronti di personaggi pubblici, semplici “amici”, colleghi o capi.

Fonte: Filo Diritto

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