Negli appalti pubblici, se l’operatore soddisfa i requisiti può subentrare al raggruppamento di imprese che, dopo aver partecipato alle fasi iniziali, si è sciolto. Ai fini della direttiva 2004/17/CE tale subentro in una procedura negoziata è ammissibile – a certe condizioni – senza che ciò violi il principio di parità di trattamento.

Il caso.

In una controversia relativa a una procedura negoziata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico da parte del gestore delle ferrovie danesi attraverso procedura negoziata con previa indizione di gara.

Tra gli operatori che avevano presentato la propria candidatura, figurava anche un raggruppamento fra due imprese, una delle quali è stata dichiarata fallita lo stesso giorno in cui è stato concluso il contratto di raggruppamento, e l’altra impresa è stata autorizzata a continuare a partecipare da sola alla procedura, quale successore del raggruppamento disciolto, e la sua offerta è risultata la migliore, aggiudicandosi l’appalto.

Le altre due imprese escluse hanno adito la commissione di ricorso danese in materia di appalti pubblici, la quale ha sollevato la seguente questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE:

«Se il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con il suo articolo 51, debba essere interpretato nel senso che esso osta, in una situazione come quella in esame nel procedimento principale, a che un’amministrazione aggiudicatrice attribuisca l’appalto a un offerente che non ha presentato la domanda di partecipazione alla preselezione e, quindi, non è stato preselezionato».

La Corte di Giustizia ha ritenuto ammissibile la partecipazione dell’impresa risultata aggiudicataria dell’appalto.

La decisione.

La Corte ha dapprima affrontato la questione della giurisdizione della Commissione di ricorso in materia di appalti pubblici.

Poi affronta la questione pregiudiziale sollevata: «Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un ente aggiudicatore autorizzi un operatore economico, che faceva parte di un raggruppamento di due imprese preselezionate e che avevano presentato la prima offerta in una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, a continuare a partecipare in nome proprio a tale procedura in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui trattasi.».

Per risolvere il punto, precisa che «Al fine di rispondere a tale questione, va rilevato che la direttiva 2004/17 non contiene norme riguardanti specificamente le modifiche sopraggiunte in ordine alla composizione di un raggruppamento di operatori economici preselezionato quale offerente per un appalto pubblico, sicché la disciplina di una siffatta situazione rientra nella competenza degli Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 23 gennaio 2003, Makedoniko Metro e Michaniki, C?57/01, EU:C:2003:47, punto 61).

Né la normativa danese né il bando di gara di cui trattasi nel procedimento principale contengono norme specifiche a tal riguardo. Ciò posto, la possibilità per l’ente aggiudicatore di autorizzare una modifica del genere deve essere esaminata alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, nonché degli obiettivi di tale diritto in materia di appalti pubblici.».

Il Collegio ricorda dapprima la valenza del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza:«va ricordato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C?213/07, EU:C:2008:731, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C?496/99 P, EU:C:2004:236, punto 110, e del 12 marzo 2015, eVigilo, C?538/13, EU:C:2015:166, punto 33).».

Poi fornisce le indicazioni sui criteri di applicazione del principio: «Un’applicazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti, quale esposto all’articolo 10 della direttiva 2004/17, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati preselezionati possono presentare offerte e diventare aggiudicatari».

In effetti, la direttiva presuppone un’identità tra operatori selezionati e quelli che presentano le offerte, ma questo requisito è suscettibile di essere attenuato: «Tale approccio trova fondamento nell’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici «verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati», il che presuppone, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, un’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte. Tuttavia, il requisito dell’identità giuridica e sostanziale menzionato al punto precedente della presente sentenza può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza, come richiesto dall’articolo 54, paragrafo 3, della direttiva 2004/17».

Per la Corte di Giustizia, il subentro è ammesso ma «È comunque anche necessario che il fatto che l’operatore economico continui a partecipare alla procedura negoziata in nome proprio, in seguito allo scioglimento del raggruppamento di cui faceva parte e che era stato preselezionato dall’ente aggiudicatore, non leda il principio della parità di trattamento di tutti gli offerenti».

Quindi avvalla la decisione presa dalle ferrovie danesi: «A tal riguardo, un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da tale ente a presentare offerte, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa, da solo, i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione alla suddetta procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza».

La Grande Sezione della Corte di Giustizia dichiara quindi il seguente principio:

«Il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.».

Osservazioni.

Per la Corte di Giustizia, il subentro è ammissibile e non viola il principio di parità di trattamento purché il singolo operatore che faceva parte del raggruppamento a cui subentra soddisfi da solo i requisiti richiesti, e non abbia beneficiato di un vantaggio in termini di concorrenza dal fatto di subentrare da solo.

Disposizioni rilevanti.

DIRETTIVA 2004/17/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004 che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali

CAPO III – Principi generali
Articolo 10 – Principi per l’aggiudicazione degli appalti
Gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza.

Fonte: Professione Giustizia

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