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Si registrano importanti novità in materia di rating di legalità[1] in seguito alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del nuovo Regolamento Attuativo ispirato dai suggerimenti dell’ANAC e voluto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Come già riferito in un precedente articolo su questa Rivista[2], la modifica è stata preceduta da un periodo di consultazione pubblica durante il quale i soggetti interessati hanno potuto esprimere le loro considerazioni sulla bozza di Regolamento resa disponibile dall’Autorità.

Le modifiche definitivamente introdotte perseguono i dichiarati obbiettivi di rendere più efficace il controllo esercitato in sede di conferimento del rating e di aumentare il livello di legalità richiesto alle imprese.

In generale, anche a fronte dei ritocchi apportati alla bozza sulla scorta delle osservazioni dei soggetti che hanno risposto alla consultazione, resta confermata l’impressione di un moderato inasprimento della disciplina dell’istituto, testimoniata tangibilmente anche dall’aumento da 16 a 22 pagine del formulario di richiesta disponibile presso il portale elettronico del Garante Antitrust.

La novità più importante riguarda l’estensione dell’ambito dei cosiddetti “soggetti sensibili” per i quali l’impresa richiedente dovrà attestare il possesso dei requisiti per l’attribuzione del punteggio base. Tale attestazione dovrà riguardare ora anche i procuratori speciali, qualora questi siano muniti di consistenti poteri decisionali e gestionali tali da essere assimilati al titolare o agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza. L’ampliamento, peraltro, si estende anche ai soggetti che abbiano cessato la carica o la posizione nell’anno precedente alla richiesta.

Questa doppia estensione, suggerita dall’ANAC al fine di vanificare strumentali sostituzioni dell’ultimo momento, è stata parzialmente mitigata su proposta di Confindustria, la quale ha rappresentato il possibile effetto penalizzante che essa avrebbe potuto determinare in capo alle aziende virtuose che, proprio “attraverso l’interruzione del rapporto di lavoro, hanno adottato una chiara e netta presa di posizione nei confronti di ex dipendenti che si sono resi responsabili dei reati rilevanti ai fini dell’accesso al rating di legalità, ovvero condotte non conformi alle regole aziendali”.  Per tale motivo, L’Antitrust ha deciso di accogliere il suggerimento proveniente dal sindacato degli industriali inserendo una deroga per il caso in cui l’impresa dimostri che vi è stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta posta in essere dall’ex apicale cessato.

Resta il fatto che il soggetto sensibile potrebbe aver compiuto il reato ostativo all’attribuzione del rating anche al di fuori delle attività dell’impresa e che, in tal caso, difficilmente questa potrà beneficiare della deroga. Ma si tratta di una circostanza che riguarda tutti gli apicali coinvolti e non solo quelli cessati.

Un’altra novità già inserita nella bozza su invito dell’ANAC, ma successivamente ricalibrata in accoglimento dei suggerimenti emersi dalla consultazione pubblica è la previsione che il rating non possa essere conseguito dalle imprese collettive controllate di diritto o di fatto da società o enti esteri per i quali, in virtù della legislazione dello stato in cui hanno sede, non è possibile l’identificazione dei soggetti che detengono le quote di proprietà del capitale o comunque il controllo.

Nella versione definitivamente approvata del Regolamento è fatta, tuttavia, salva possibilità che l’ente sia ugualmente in grado di fornire informazioni sui predetti soggetti.

Rimanendo all’esame delle modifiche che hanno riguardato i requisiti di accesso al rating, quindi quelli per l’ottenimento del punteggio base pari ad una stelletta, si segnalano anche interventi di minor conto.

Tra i reati ostativi in caso di contestazione in capo ad uno dei “soggetti sensibili” è stato inserito quello di estorsione ex art. 629 c.p.

La soglia per i pagamenti e i movimenti finanziari da effettuarsi esclusivamente a mezzo di strumenti tracciabili, prima individuata nella misura fissa di 1.000 euro, è stata ancorata in maniera mobile alla “sogliafissata dalla legge in vigore sulla disciplina dell’uso del contante”.

L’aver subito provvedimenti dell’Autorità competente di accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge relative alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating, non ne impedirà più l’ottenimento qualora l’accertamento abbia ad oggetto un importo non superiore a 1.000 euro, ovvero non superiore a 3.000 euro nell’ipotesi di più provvedimenti di accertamento intervenuti nel biennio precedente la richiesta.

La circostanza che sul casellario delle imprese gestito dall’ANAC sussistano annotazioni concernenti episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating cessa di costituire un motivo di rigetto dell’istanza e diviene motivo di riduzione del punteggio complessivo di un segno +.

Fatta esclusione per quella appena indicata, non vi sono state, invece, modifiche particolarmente significative in merito ai requisiti per l’ottenimento dei segni + e delle stellette.

Ferma l’assegnazione di un segno + per le imprese che abbiano denunciato all’autorità giudiziaria o alle forze di polizia taluno dei reati previsti dal Regolamento, commessi a danno dell’imprenditore o dei propri familiari e collaboratori a condizione che alla denuncia sia seguito l’esercizio dell’azione penale, rispetto al testo della bozza è stata stralciata la previsione di una riduzione di un segno + ove, al contrario, detta denuncia fosse stata omessa.

Quanto alle previsioni che riguardano la procedura di attribuzione del rating e la verifica dei requisiti dichiarati dalle imprese, le modifiche apportate al Regolamento sono esplicazione della collaborazione sempre più stretta tra L’ANAC e l’Antitrust nell’ambito di una comune strategia di lotta alla corruzione e di incentivazione della legalità e della regolarità fiscale.

Ed è evidente che uno dei terreni in cui chi conduce tale battaglia ha bisogno di armi e mezzi efficaci è quello dell’affidamento degli appalti per lavori, forniture e servizi pubblici. Si va, così, delineando una più stretta connessione tra il rating di legalità, il rating d’impresa (gestito proprio dall’ANAC) previsto nel nuovo Codice degli Appalti[3] e la legislazione in materia di responsabilità amministrativa degli enti contenuta nel D.lgs 231/01.

Limitandoci in questa sede a quello che più strettamente riguarda i rapporti tra i due tipi di rating ora citati, bisogna ricordare che i requisiti reputazionali alla base del rating di impresa tengono conto, in particolare, del rating di legalità. Non stupisce quindi che il nuovo codice degli appalti (D.Lgs. 50/2016) abbia inserito formalmente tra i compiti dell’ANAC quello di collaborare con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating di legalità e che la medesima previsione sia stata aggiunta al Regolamento.

Tuttavia, in questo caso non può parlarsi di una vera novità, posto che anche prima dell’introduzione delle modifiche l’ANAC ha svolto una rilevante opera di controllo sulle imprese richiedenti il rating di legalità, come illustrato nella propria Relazione Annuale del 2015.

Nella suddetta relazione, l’ANAC riferisce di non essersi limitata “ad effettuare controlli sulle informazioni presenti nel Casellario informatico delle imprese e a segnalare la presenza di procedimenti sanzionatori e misure di commissariamento eventualmente a carico dell’impresa come richiesto dal Regolamento del rating, ma piuttosto è intervenuta in modo capillare valutando ogni elemento utile sia sotto il profilo della diligenza che del rispetto dei principi informatori dell’ordinamento da parte dell’impresa, come indicato dall’art. 5, co. 3-bis e 3-ter del medesimo. In tal senso, l’Autorità ha effettuato accertamenti e indagini di ampio respiro al fine di segnalare all’AGCM ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della decisione finale circa il rilascio del rating”.

Se per un verso un così ampio intervento dell’Anticorruzione nel procedimento di attribuzione del rating di legalità è giustificato dai più apprezzabili tra gli intenti, dall’altro non si può tacere il fatto che esso costituisce un varco per la discrezionalità in un impianto regolamentare che, per il resto, è caratterizzato da tassitività. Può capitare, infatti, che l’ANAC o uno degli altri soggetti partecipanti alla cosiddetta Commissione consultiva Rating di cui all’art. 5, comma 3-bis del Regolamento segnalino la sussistenza di quelli che sono indicati come “elementi e comportamenti oggettivamente rilevanti ai fini della valutazione delle richieste anche sotto il profilo della violazione di regole di diligenza e del mancato rispetto dei principi di legalità informatori dell’ordinamento”. Tali segnalazioni danno luogo alla sospensione del procedimento al fine di eseguire i necessari aggiornamenti per un termine che può protrarsi anche per 12 mesi ed è rinnovabile motivatamente per i casi più gravi.

Così, può accadere che l’attribuzione del rating sia sospesa, anche per moltissimo tempo, a causa di informazioni giudiziarie o semplici notizie di stampa da cui risulti l’esistenza anche di mere indagini in capo ad uno dei soggetti sensibili dell’impresa richiedente per reati che nulla hanno a che fare con l’attività economica di quest’ultima e che non rientrano tra quelli tassativamente indicati come preclusivi dell’attribuzione del Rating di legalità.

Inoltre, l’ampiezza della previsione normativa (regole di diligenza e […] mancato rispetto dei principi di legalità informatori dell’ordinamento) è tale da rendere possibile l’inclusione nella valutazione complessiva anche di circostanze che non costituiscono reato.

Dunque, allo stato attuale, le aziende richiedenti faranno bene a mettere in conto possibili sorprese anche nel caso in cui i loro soci di maggioranza ed apicali “sensibili” (ora anche quelli past) risultino possedere tutti i requisiti previsti dal regolamento, sorprese che, nella migliore delle ipotesi, potranno dare luogo a lunghe attese.

Da ultimo, ma forse è questa la novità più significativa, le nuove disposizioni regolamentari dispongono che alla Guardia di Finanza, sia attribuito il compito di eseguire controlli sulla regolarità fiscale e contributiva delle imprese in possesso del rating. A tal fine, l’Autorità individuerà ogni anno un campione rappresentativo, distribuito uniformemente sul territorio nazionale, pari al 10%  delle aziende ammesse al relativo elenco e ne comunicherà il nominativo al corpo di polizia tributaria. Rispetto alla precedente bozza, è stato eliminato, invece il coinvolgimento dell’Arma tra i soggetti cui l’Autorità Antitrust trasmette copia integrale di ogni richiesta per eventuali osservazioni.

In conclusione, se si conviene che l’obiettivo fondamentale del rating deve essere individuato nella progressiva esclusione dal mercato delle aziende illegali e/o infiltrate dalla criminalità organizzata e nel dare sostegno alla crescita delle imprese sane e dell’intero sistema economico del Paese, attraverso l’incentivazione di una sana competizione sul terreno del controllo interno di legalità, si può salutare con favore il tentativo di rendere più rigorosa la selezione delle aziende eticamente integre sia un bene.

Tuttavia, proprio in considerazione della sua natura di strumento di competizione, tanto più rilevante quanto più il rating di legalità entrerà a far parte degli elementi valutabili ai fini della scelta del contraente privato nell’ambito degli appalti pubblici, parrebbe opportuno preservarne certezza e tassatività ed evitare ogni occasione di discrezionalità, sia per non minare il consenso che, anno dopo anno, si sta creando attorno ad esso, sia per non stimolare un nuovo fronte contenzioso che, inevitabilmente, rallenterebbe i procedimenti amministrativi e porterebbe via importanti risorse al sistema giudiziario.

Fonte: Altalex

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